(BKTO) - Luật sư Nguyễn Tiến Lập - Thành viên Văn phòng luật sư NHQuang & Cộng sự, Trọng tài viên VIAC - trả lời phỏng vấn của Đặc san Kiểm toán

Trên một bài báo gần đây, ông đã gọi các dự án đầu tư theo hình thức BT là một sự “sáng tạo” chỉ có ở Việt Nam. Điều này cần được hiểu như thế nào, thưa ông ?

Tôi gọi cơ chế đầu tư hay dự án BT là sự “sáng tạo” riêng của Việt Nam bởi thực tiễn trên thế giới về hợp tác công tư trong phát triển hệ thống hạ tầng ít có sự quan tâm đến loại hình này mà chủ yếu tập trung vào BOT. Lý do đơn giản là phát triển hạ tầng không sinh lời trực tiếp nên luôn luôn cần vốn đầu tư dài hạn, theo đó cần thiết có một chu trình xây dựng - kinh doanh và chuyển giao đầy đủ để hoàn trả. Trong khi đó, theo hình thức BT, tư nhân có thể vay mượn để xây dựng công trình một cách nhanh chóng; đồng thời, ngay khi công trình đang triển khai hoặc chậm nhất là sau khi hoàn thành, nhà đầu tư có thể được Nhà nước tạo điều kiện bằng cách cấp phép và giao đất để thực hiện một dự án như mong muốn nhằm thu hồi vốn và kiếm lời. Tiếc rằng, sự sáng tạo đầy “bản lĩnh” đó trên thực tế lại có vẻ ít thành công nếu không muốn nói là nó đang mang đến tai họa đối với nền kinh tế. 

Bởi thiếu tính minh bạch và sự giải trình cần thiết trong các dự án đầu tư như vậy, từ những năm 90 của thế kỷ trước, một số lãnh đạo tỉnh và DN tại Bà Rịa - Vũng Tàu đã rơi vào vòng lao lý do tiêu cực, tham nhũng khi chủ trương thí điểm cơ chế đầu tư “đổi đất lấy hạ tầng”. Đây được xem là một bài học đau lòng của thời kỳ Đổi mới. Tuy nhiên,  không hiểu tại sao cái công thức “đổi đất lấy hạ tầng” lại có tính mê hoặc và có sức sống dai dẳng như thế, đến mức nó đã được thể chế hoá bằng hàng loạt các Nghị định của Chính phủ về cơ chế hợp tác công tư, bắt đầu từ Nghị định số 62 năm 1998 đến Nghị định số 78 năm 2007, Nghị định số 108 năm 2009 và mới nhất là Nghị định số 15 năm 2015.

Theo cách nói của ông, có thể hiểu đây là một cơ chế rất dễ làm cho những người thực hiện dự án trục lợi chính sách?

Khi chính sách có khe hở hoặc mâu thuẫn, DN sẽ tìm thấy các cơ hội kinh doanh kiếm lời, thay cho việc phải nhọc công sáng tạo và vượt qua sự cạnh tranh khốc liệt của thương trường. Đáng lưu ý là để biến các cơ hội đó thành dự án hay thương vụ kinh doanh, DN còn cần phải có quan hệ mật thiết với chính quyền. 

Đối với các dự án BOT hay BT, xét cho cùng, khe hở chính sách đến từ việc quá chú trọng chủ trương đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng, thậm chí là bằng mọi giá, với động cơ tạo ra những thay đổi nhanh chóng mang tính bề mặt của mỗi vùng miền, đi kèm với các con số cao về tăng trưởng như là thành tích chính trị. Tuy nhiên, nếu như một dự án BOT đòi hỏi các quy trình và điều kiện phức tạp để đánh giá rủi ro và dự báo hiệu quả thì đối với dự án BT, vấn đề đó có thể được giải quyết dễ dàng hơn. Chẳng hạn, sẽ không khó khăn gì khi một nhà đầu tư tư nhân tiếp cận được thông tin về các dự án đầu tư công đang bế tắc nguồn vốn, để từ đó họ tận dụng cơ hội cho việc đề xuất giải pháp tháo gỡ bằng cơ chế BT. Công thức “đổi đất lấy hạ tầng” lúc đó sẽ do nhà đầu tư BT tự đề xuất và cũng dễ dàng được thông qua bởi phù hợp với cả chủ trương của địa phương lẫn tâm lý của lãnh đạo. Các điều kiện để trục lợi chính sách bắt đầu được hình thành thông qua mâu thuẫn giữa một bên là ham muốn đầu tư liên tục với nguồn vốn tưởng như vô tận đến từ khu vực tư nhân và bên kia, quỹ đất đai để phát triển luôn luôn có hạn và bị thu hẹp dần. Vậy thì, như một logic tự nhiên, trong cuộc chạy đua để tìm kiếm mặt bằng sản xuất - kinh doanh, người thắng cuộc sẽ không phải là nhà đầu tư tư nhân có dự án tốt mà là người thuyết phục được giải pháp BT cho dự án đầu tư công đang cần thực hiện. 

Cái logic đơn giản trên dường như đã trở thành một nguyên lý tư duy và hành xử cơ bản, bởi thế, các văn bản pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp tác công tư được ban hành gần đây đã khẳng định rõ ràng và cụ thể hơn bằng cơ chế “đổi đất lấy hạ tầng”, thay cho “đổi đất lấy dự án” trước kia. 

Một khi hình thức “đổi đất lấy hạ tầng” đã được quy định như vậy thì liệu có thể nói nhiều dự án loại này được thực hiện bằng cách “lách luật” hay không, thưa ông?

Thông thường, một dự án đầu tư, dù dưới hình thức nào, cũng đều phải đi qua hai hành lang pháp lý, đó là các quy trình, thủ tục và thẩm quyền phê chuẩn. Đối với đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói chung và các dự án BT nói riêng, e rằng sự “lách luật” xảy ra trên cả hai phương diện này.

Ai cũng biết rằng, để đầu tư theo hình thức dự án, DN luôn luôn cần có đất, được sử dụng như mặt bằng để xây dựng công trình hay nhà máy phục vụ sản xuất - kinh doanh. Đối với một dự án thông thường, vị trí lô đất như một giá trị thương quyền ít có ý nghĩa, mà thay vào đó là các điều kiện và yếu tố kỹ thuật. Với một dự án BT thì khác, khu đất được giao để thanh toán dự án đầu tư bắt buộc phải có giá trị cao, được tạo nên bởi chính vị trí đắc địa của nó. Nói một cách khác, trong trường hợp đó, phần tham gia của Nhà nước theo cơ chế công - tư chính là các thương quyền, được coi là tài sản công. 

Tuy nhiên, yếu tố này đã bị làm lu mờ đi trong quá trình xem xét, phê chuẩn các dự án BT. Cụ thể hơn, để đáp ứng cho những mục tiêu không rành mạch và không thoả đáng, các quy trình, thủ tục và thẩm quyền phê chuẩn của Luật Đầu tư cho một dự án BT đã lấn át, thậm chí thay thế các yêu cầu tương tự của Luật Đất đai. Chẳng hạn, liên quan đến quyền tiếp cận đất và việc định giá đất, Luật Đất đai có quy định rõ về cơ chế đấu thầu các khu đất thuộc quỹ đất dành cho phát triển của mỗi địa phương, thế nhưng yêu cầu này đã bị loại bỏ đối với các dự án BT.

Có thể nói rằng, sự “lách luật” của các dự án BT theo cách thức như trên rất khó trở thành một vấn đề cho sự phê phán công khai. Mặc dù vậy, có một câu hỏi cần được đặt ra, đó là: khi chúng ta đã xác định đối tác công - tư không đơn thuần là giải pháp đầu tư mà quan trọng hơn là sự tham gia của Nhà nước vào hoạt động kinh tế, cùng với việc trao quyền khai thác tài sản công cho khu vực tư nhân, thì tại sao bao năm qua không có một đề xuất nào yêu cầu Quốc hội ban hành đạo luật nhằm kiểm soát lĩnh vực này? 

Thông thường, với các hợp đồng trao đổi tài sản, người ta vẫn yêu cầu lấy yếu tố phù hợp thị trường để làm căn cứ tính toán giá trị công trình cũng như giá trị đất đai. Theo ông, việc xác định giá trị tài sản trong các dự án BT ở nước ta đã đáp ứng được tiêu chuẩn này hay chưa?

Cơ chế thị trường với hai quy luật cơ bản có tính song hành là cạnh tranh và cung cầu đã đặt ra các yêu cầu và tiêu chuẩn khắt khe về tính minh bạch, công khai và sòng phẳng, chưa nói đến lẽ công bằng trên mọi phương diện. Thực tế, các dự án BT có đáp ứng được các yêu cầu và tiêu chuẩn này không? Tôi chắc chắn là không. Tại sao vậy?

Từ hai góc độ kinh tế và pháp lý, BT về bản chất là một giao dịch mua sắm công với điều kiện thanh toán chậm hay thanh toán sau. Mặc dù là hoạt động mua - bán nhưng nó lại phi thị trường, bởi bên mua (Nhà nước) không có sản phẩm cùng loại để được lựa chọn và bên bán (nhà đầu tư) không có ai để phải cạnh tranh trực tiếp. Giá cả đối với bên bán cũng sẽ không thể có giá bán thị trường bởi nó được xác định theo quy trình dự toán và quyết toán của một dự án đầu tư, vốn rất phức tạp để xác định, lại dễ bị thay đổi theo hướng tăng lên bởi nhiều yếu tố ngoại vi. Do đó, con số cuối cùng luôn luôn phụ thuộc vào các quyết định chủ quan của cơ quan hoặc cá nhân có thẩm quyền phê duyệt. 
Trong khi đó, đối với “vật” mà bên mua sử dụng để thanh toán cho việc mua hàng thì giá cả lại xác định được ngay, nhưng đó luôn luôn là giá tối thiểu, còn giá tối đa sẽ do thị trường quyết định. Chẳng hạn, Nhà nước sẽ bồi hoàn các chi phí dự án cho nhà đầu tư bằng một khu đất được định giá ngay khi ký thoả thuận BT với mức trong khung giá được quy định. Sau thời gian nhất định, nếu giá đất tăng lên theo thị trường, đặc biệt trong trường hợp do tác động của chính công trình hạ tầng có liên quan được xây dựng thì phần tăng đó sẽ được nhà đầu tư hưởng trọn. 

Nhưng thưa ông, nhà đầu tư có thể lập luận rằng, nếu giá đất không tăng thì sao?

Khi ấy, theo hợp đồng đã ký, Nhà nước vẫn phải thanh toán toàn bộ giá công trình đã đầu tư, bao gồm cả mức lợi nhuận được hai bên thoả thuận. Đương nhiên, phía cơ quan chính quyền cũng có thể cho rằng mình được hưởng lợi ích, bởi họ nhanh chóng được sở hữu các công trình hạ tầng mới tại địa phương như là thành tựu về kinh tế và chính trị, trong khi lại không phải chi bất cứ đồng vốn ngân sách nào. Có lẽ vì quan điểm này mà suốt một thời gian dài, các dự án BT cứ lặng lẽ được triển khai, làm “thay da, đổi thịt” nhiều vùng miền. Còn lại, các vấn đề có tính hệ luỵ chỉ được công khai cho dư luận mổ xẻ và phê phán khi có sự thức tỉnh về việc tài nguyên đất đai của quốc gia đang đến hồi cạn kiệt. 

Do đó, xét về lý thuyết, chúng ta không chỉ phải thừa nhận yếu tố phi thị trường của các giao dịch BT, mà còn phải khẳng định rằng chính các dự án BT đã vô hiệu hoá cơ chế thị trường trong phân bổ tài nguyên và nguồn lực của đất nước. 

Đã đến lúc chúng ta phải quyết liệt rà soát và đánh giá khách quan về loại hình dự án như BT, bởi đây chính là mảnh đất màu mỡ của các hiện tượng tham nhũng, tiêu cực và chủ nghĩa thân hữu.

Xin chân thành cảm ơn ông!

Hiện nay, KTNN đã thực hiện tốt việc kiểm toán thực thu, thực chi nhưng đối với dự án BT, cần phải kiểm toán được địa tô chênh lệch (thương quyền). Đây là một việc khó vì Việt Nam chưa có cơ chế để kiểm toán nội dung này.. Luật sư Nguyễn Tiến Lập